【英文标题】Study on the Obligation of Examining Web Keywords in Paid-ranking Services
【作者简介】宋亚辉，法学博士，东南大学法学院讲师。
【内容提要】竞价排名服务作为新兴的商业推广模式，它的出现给现行法带来了不少挑战。当网络客户申请参与竞价排名的网络关键词侵犯第三人的知识产权时，搜索引擎服务商为其提供技术支持的行为是否构成间接侵权?这是司法过程中争议的一个焦点。竞价排名的法律性质是解决该争点的先决性问题。对此，现行法虽无明文规定，但法官的实践智慧促成了相对统一的裁判规则，即服务商对网络关键词负主动审查义务。该裁判规则隐含着经济理性，它能够充分利用搜索引擎服务商的信息优势和“私人监控”优势来制约“搭便车”行为，并能够以事半功倍的效果来保护知识产权，还能对竞价排名市场产生规范效应。
【关 键 词】竞价排名/网络关键词/审查义务/商业广告
引言：问题的提出
网络关键词竞价排名服务(以下简称“竞价排名”)作为新兴的商业推广模式，其含义是指：搜索引擎服务商(以下简称“服务商”)向客户提供的以网络关键词付费高低为标准，对购买同一关键词的网站链接，在网民的搜索结果中进行先后排序的一种网络营销模式。竞价排名的出现，对现行法提出了不少挑战，其中，本文关注的问题是：客户申请参与竞价排名的网络关键词，如果涉嫌侵犯第三人的商标、字号、企业名称、域名等专有权利时，服务商为其提供技术支持的行为是否构成间接侵权?此类案件在国内外的司法实践中常见，①但中国、美国和欧盟各国对此问题均无明确规定，法院的实际做法也存在较大差异。②
在我国，由上海法院判决的一起典型案例，引发了学术界的争论。在“上海大众搬场物流有限公司诉百度公司案”中，原告是“大众”文字注册商标的权利人，该商标的核定服务项目为第39类(使用范围包括出租车运输和旅客运送等)。然而，原告在2007年4月发现，在百度公司网站(www.baidu.com)的搜索引擎栏目输入“大众搬场”和“大众搬场物流有限公司”关键词进行搜索时，在搜索结果的竞价排名列表中显示了大量假冒原告的网页链接，并借此推广与原告相竞争的搬家物流业务。原告据此认为，百度公司在其竞价排名服务中擅自使用了原告的“大众”商标，涉嫌发布虚假广告并构成商标侵权。被告百度公司认为，百度的竞价排名服务本质上是为第三方网站提供搜索技术服务，作为搜索引擎服务商，百度公司无法控制参与竞价排名的网络关键词，更难以限制网络关键词所链接的网站内容，因而不构成商标侵权。③
本案争议的焦点为：服务商的行为是否构成间接侵权?从侵权法基本原理来看，判断服务商是否构成间接侵权，取决于服务商对参与竞价排名的网络关键词是否负注意义务或审查义务(区别于关键词链接所指向的网页内容的审查义务)。如果服务商对申请参与竞价排名的网络关键词负审查义务，则不履行该义务的行为可能构成间接侵权；反之，如果服务商对网络关键词不负审查义务，则服务商除非明知有侵权发生，否则将不会构成间接侵权。由此，问题的症结转化为：搜索引擎服务商对参与竞价排名的网络关键词是否负审查义务?
一、先决性问题：竞价排名的法律性质
竞价排名服务的法律性质，是解决审查义务争议的先决性问题，因为《广告法》第27条规定，广告经营者和广告发布者对广告内容负有主动审查义务，对于虚假或违法广告，不得提供设计、制作、代理和发布服务。据此，如果竞价排名的法律性质属于商业广告，则依据《广告法》中的广告主体制度，搜索引擎服务商扮演的角色应当属于“广告发布者”。④作为广告发布者，搜索引擎服务商对于申请参与竞价排名的网络关键词当然负有主动审查义务，若不履行该义务导致第三人侵权，则服务商的行为可能构成间接侵权；⑤反之，如果竞价排名服务不属于商业广告，则依据《信息网络传播权保护条例》第23条和《侵权责任法》第36条第2款的规定，搜索引擎服务商所负义务仅限于接到侵权通知后的删除或断开链接义务。从这个意义上说，要解决竞价排名服务中的关键词审查义务问题，必须首先澄清竞价排名服务的法律性质。为此，笔者梳理了相关司法判决书，发现司法实践中存在如下三种观点：
第一，认为竞价排名服务不属于商业广告。例如，在“北京沃力森信息技术有限公司诉八百客软件技术有限公司案”(简称“沃力森案”)中，法官判决认定：“竞价排名服务系百度公司基于搜索引擎技术推出的一种网络推广服务，市场经营者在百度网站的竞价排名栏目注册账号后，通过自行选定关联到其网站的关键词、自行撰写简要概括其网站网页内容的推广信息作为链接标题以及自行设定点击价格，来达到影响搜索关键词与该网站网页的相关度之目的，从而使其网页在搜索结果中排序。竞价排名服务在本质上仍属于信息检索技术服务，并非《广告法》所规范的广告服务。”⑥
第二，认为竞价排名服务属于商业广告。例如，在“台山港益电器有限公司诉北京谷翔信息技术有限公司案”(简称“绿岛风案”)中，法院认定：“谷翔公司提供的业务实质上是提供连线服务的网络提供者，其提供的‘Google AdWords’(译为‘关键词广告’)服务正是向企业提供关键词广告的，作用就在于使互联网使用者可以方便地找到订购该服务的企业或商家的网站链接，让更多的用户关注到这些企业的信息。其行为虽然有别于以往传统形式的广告行为，但是其实质上仍然是一种通过特定媒介‘广而告之’的广告行为。”⑦
第三，不对竞价排名服务的法律性质做出认定，仅指出竞价排名服务的特殊性所在，并在此基础上对“审查义务”问题直接做出判断。例如，在“北京史三八医疗美容医院诉百度在线网络技术有限公司案”(简称“史三八案”)中，法院在判决书中认定：“尽管竞价排名服务从技术上讲是搜索服务，但竞价排名服务作为一种互联网增值服务，能直接为经营者带来商业利益，同时也已经在搜索结果中加入了人工干预因素，因此这种服务不能完全等同于自然搜索。……百度公司对竞价排名服务中的网络关键词负有审查义务。”⑧
从上述判决书来看，关于竞价排名是否属于商业广告这一先决性问题，实务中的争议较大，究其原因，乃在于新技术革命对传统法律制度产生的影响，“互联网技术的变革，使社会现实出现了立法者所无法预见的情势，导致社会关系的范围大于法律所能调整的范围，使得一部分社会关系游离于法律的调控范围之外，从而产生了法律的滞后性。”⑨例如，1995年实施的《广告法》第2条规定：“本法所称广告，是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。”该条文对商业广告的定义包括如下要素：广告费用、媒介和商业目的。可见，现行法对商业广告的定义较为宽泛，理论上可以涵盖竞价排名服务。但问题是，囿于立法时中国特殊的新闻传播体制，上述定义中所指的广告“媒介”或广告发布者，主要指报刊、电台、电视台和出版社，《广告法》要求广告发布者对广告内容负有审查义务的规定，也主要针对上述四大媒体而设计。⑩
然而，随着网络媒介、手机媒介、车载媒介、人体媒介的出现，广告发布形式也发生了革命性的变化，任何人都可以在网上开办一个属于自己的“媒体”(如个人微博)，因而现行《广告法》关于广告发布者的限制也失去意义，本文研究的竞价排名即属此类。由此观之，在竞价排名服务是否属于商业广告的问题上，现行《广告法》存在着立法漏洞，立法者对此也没有及时做出回应，从而导致争议频发。面对这一情况，谨慎而保守的法官为降低“错判”风险，在案件审理中往往不敢贸然对竞价排名服务进行定性，更多的法官倾向于回避争点，径行对间接侵权问题进行判断(例如上述第三种观点)。
从比较法来看，美国联邦贸易委员会(FTC)在遇到同类问题时，曾专门启动调查程序，并以公开警告信的方式明确认定竞价排名服务属于商业广告，要求服务商必须遵循《联邦贸易委员会法案》的披露要求，(11)在提供竞价排名服务时，“必须把具有广告性质的竞价排名结果与自然搜索结果区分开，并注明前者属于商业广告。”(12)此外，美国最大的搜索引擎服务商——Google公司，也把竞价排名服务直接命名为Google AdWords，而且，谷歌公司还特别向客户声明，购买这种服务必须遵守FTC的相关规定。在司法实践中，美国联邦第三巡回上诉法院曾在判决中详细论述了商业性言论(主要指商业广告)的认定标准。法官认为：“判定某一言论是否属于商业性的，应当考虑三个要素：该言论是否具有广告性；该言论是否指向具体的产品或服务；发言者是否出于经济动机而发言。”(13)法官在这里提出的判断标准揭示了商业广告的三个必备要素：(1)广而告之的“广告性”；(2)追求商业目的；(3)指向特定的产品、服务或品牌。这应当成为认定商业广告的三个必备条件。至于我国《广告法》第2条规定的广告“费用”和“媒介”这些要素，在商业广告的认定中无关紧要，换句话说，商业广告通过什么媒介发布、有没有付费以及通过什么方式付费都不重要。对此，国家工商总局曾在如何认定医疗广告的“答复”中也使用了类似的判断标准。(14)因而笔者认为，在法无明文规定的情况下，实践中可以参照上述标准来判定商业广告。
依据理论上的商业广告判定标准，搜索引擎服务商所提供的竞价排名服务应当属于商业广告，主要理由如下：
(1)竞价排名具有明显的“广而告之”功能，经营者之所以愿意付费参与竞价排名，其看重的正是竞价排名在广大网民当中所具有的广告功能；而且，从中国目前两个最大的搜索引擎服务商——百度和谷歌的实际做法来看，也可以证实这一点。其中，百度公司在其竞价排名的搜索结果旁标注有“推广链接”；与此类似，谷歌公司在其竞价排名的搜索结果旁标注“赞助商链接”。这些标注实质上表明了竞价排名服务的广告功能。
(2)竞价排名具有显著的商业目的。不管是百度还是谷歌公司，它们为其客户提供的竞价排名服务，主要目的都是帮助客户进行商业推广。实际上，谷歌公司还按照FTC的要求，将其竞价排名服务命名为“关键词广告”，在中国也同样如此。相比之下，百度公司虽然没有将竞价排名服务命名为“关键词广告”，但在实践中，百度公司所称的“推广链接”中的“推广”也主要指商业推广。
(3)参与竞价排名的网络关键词链接基本都指向特定的产品、服务或品牌。例如在“大众搬场案”、“沃力森案”、“绿岛风案”和“史三八案”中，申请参与竞价排名的网站链接分别指向搬家服务、软件产品、家用电器和美容服务，并且指向特定的生产者和服务提供者。因此，搜索引擎服务商为其客户提供的竞价排名服务应当属于商业广告。事实上，谷歌公司不仅将其竞价排名服务命名为“关键词广告”，而且自从“绿岛风案”之后，谷歌公司也自认“赞助商链接即为收费广告”，法院对此也予以确认；在后来以谷歌公司为被告的同类案件中，法官也基本认定谷歌公司提供的竞价排名服务属于商业广告。(15)据此本文认为，竞价排名服务应当属于商业广告性质；依据《广告法》关于“广告发布者”的界定，搜索引擎服务商扮演的角色应当为广告发布者。既然是广告发布者，服务商对竞价排名广告的内容当然负有主动审查义务，若不履行审查义务导致侵权发生，则服务商的行为将构成间接侵权。但奇怪的是，在比较法上，美国虽然认定竞价排名属于商业广告，但关于服务商是否负审查义务，美国的司法实践远未达成一致意见。(16)相比之下，中国司法实践中对该问题已经形成了相对一致的看法。
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